על מכרזים – על פסילת הצעה במכרז בשל חשדות פליליים כנגד מציע
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 82 (31.08.20)
האם בסמכותה של ועדת המכרזים לפסול הצעת משתתף במכרז בשל כתב חשדות שהוגש נגדו? והאם היא יכולה לשקול שיקול זה כשיקול יחיד במסגרת החלטה על פסילת ההצעה?
דיני המכרזים הכלליים מאפשרים לוועדות מכרזים לשקול שיקולים שונים במסגרת החלטתן על בחירת ההצעה הזוכה במכרז – גם במקרה והקריטריון היחיד אשר פורסם במסגרת המכרז הוא הצעת המחיר.
כך לדוגמא – מכירים דיני המכרזים, בין אם על דרך התקנות ובין אם על דרך הפסיקה, באפשרות שלא לקבל "הצעה גירעונית", או מציע אשר יש לרשות "ניסיון קודם רע עימו", הפעלת כלל "מקבילית הכוחות" במקרה של שוויון בין ההצעות וכיו'.
מובן כי על דרך הכלל, כל קריטריון לבחינה של ההצעות במכרז אמור להיות מפורסם במסגרת כללי המכרז, אך אי פרסום קריטריון כאמור, אינו גורע מהקבוע בדיני המכרזים הכלליים.
יחד עם האמור לעיל, סוגיית פסילת הצעה בשל הגשת "כתב חשדות" או אף הגשת "כתב אישום" כנגד מציע אינה סוגיה של מה בכך, בפרט כאשר טרם ניתן פסק דין כנגד המציע. במסגרת סוגיה זו עומדים שיקולים של מהות החשדות/אישומים, הרלוונטיות שלהם למכרז, דרגת חומרת החשדות/האישומים וכיו'.
לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז מרכז, אשר דן בסוגיה כאמור ודחה עתירה אשר הוגשה כנגד החלטת ועדת המכרזים של התעשייה האווירית לישראל בע"מ, לפסול הצעת מציע בשל העובדה שהתגבש כנגדו "כתב חשדות".
על פסק הדין, עליו יפורט מיד, הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה ביום 24.8.20.
עת"מ 4454-07-20 א.ב שירותי תעופה בע"מ נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ (פורסם בנבו 4.8.20):
בחודשים ינואר ופברואר 2020 פרסמה התעשייה האווירית לישראל (להלן: "תע"א") שני מכרזים סגורים, האחד לצביעת מטוסים והשני להחלפת טפטים במטוסים.
בחודש אפריל 2020, עוד בטרם נדון המכרז בוועדת המכרזים, התגבש כנגד אחד המציעים במכרז "כתב חשדות" בנוגע לעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. יוער כי העבירה אשר בגינה התגבש "כתב חשדות" קשורה למכרז אחר של תע"א.
נוכח החשדות הפליליים כנגד אותו מציע, החליטה ועדת המכרזים של תע"א לפסול את הצעתו.
על החלטה זו, בין היתר, הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים במחוז מרכז, כאשר עיקר טענות העותרת נגעו להיעדר סמכות של ועדת המכרזים לפסול את ההצעה בשל החשדות כאמור, בפרט לאור הוראות הדין והוראות המכרז עצמן הקובעות לדעתה את קריטריון המחיר כקריטריון היחיד אשר יש לקחת בחשבון.
בית המשפט דחה את העתירה תוך שהוא חוזר על ההלכות שנקבעו בעניין זה בבית המשפט העליון, וקבע שהעובדה שמשתתף במכרז מעורב בעבירה של "טוהר המידות" הינה "פקטור מרכזי" שנכון וראוי להישקל על ידי ועדת המכרזים, ובלשונו של בימ"ש:
"העובדה שמשתתף במכרז מעורב בעבירה של טוהר מידות, ובפרט קבלת דבר במרמה, וקל וחומר כאשר מדובר בקשר למכרז קודם אצל אותו בעל מכרז – עובדה זו היא פקטור מרכזי, שנכון וראוי להישקל כאשר הוא מגיש הצעה במכרז חדש".
לעניין התשתית הראייתית הנדרשת לשם קבלת החלטה כאמור, קבע בית המשפט:
"התשתית הראייתית הנדרשת לצורך זה היא תשתית העומדת ברף של ראיות מנהליות בלבד, ולא נדרשת עמידה ברף הפלילי של למעלה מספק סביר. לא נדרשת גם הרשעה בפלילים, ודי בחקירה משטרתית ובחשד סביר. … זהו דין המכרזים הכללי,…. שיקול האמינות של המשתתף במכרז הוא שיקול לגיטימי, שמותר להביאו בחשבון. זאת ועוד, גם כאשר הקריטריון היחיד במכרז הוא המחיר, אין הוא מבטל את כל מעטפת הכללים האמורה של דיני המכרזים". (ההדגשות אינן במקור).
זכות טיעון:
כפי שעולה מפסק הדין, לא ניתנה לעותרת זכות טיעון טרם התקבלה החלטה על פסילתה. על אף שבית המשפט לא ראה בכך פגם מהותי – שכן לדידו, העותרת קיבלה את יומה בסופו של יום על ידי בית המשפט והשמיעה את טענותיה בפניו וכן מדובר היה בטענה שנטענה במסגרת "הרחבת חזית".
לדידנו, מבלי להידרש לסוגיית "הרחבת החזית", לפחות לעניין קבלת הזכות בפני בית המשפט חלף ועדת המכרזים, בית המשפט שגה. לדעתנו, זכות הטיעון בבית המשפט במסגרת עתירה מנהלית אינה יכולה ואינה צריכה להחליף את זכות הטיעון בפני ועדת המכרזים, זאת משום שהנושא מסור לפתחה ולשיקול דעתה של ועדת המכרזים בלבד. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר בית המשפט מחזיק בדעה שאין הוא נכנס בנעליה של ועדת המכרזים ואין הוא מתערב בהחלטות ועדת המכרזים אשר ניתנו במסגרת מתחם הסבירות (וזו עמדתו של בית המשפט בפסק הדין), במקרה כאמור, לכל הפחות, על בית המשפט לתת לוועדת המכרזים (שהיא הגוף המוסמך לקבלת החלטה כאמור) את ההזדמנות לשמוע את העותרת טרם פסילת הצעתה.
עמדת בית המשפט בעניין זה:
"אינני נכון להתייחס לטענתו של ב"כ העותרת, שלא ניתנה למרשתו זכות טיעון בפני וועדת המכרזים. מדובר בהרחבת חזית אסורה, ובטענה שלא נטענה בעתירה. בדיעבד גם אין משמעות לדבר, משום שהעותרת זכתה להביא את טענותיה בפני בית המשפט באופן מלא, ולא נמצא בהן דבר כדי לשנות מהחלטותיה של וועדת המכרזים. יחד עם זאת אציין, כהערה וכמחשבה לעתיד, כי בנסיבות כאלה, דווקא בשל היותן מורכבות שלא כמו בעניין של פגם טכני, ודווקא בשל הרגישות הכרוכה בהן והדופי המוטל במשתתף במכרז – ייתכן וראוי לאפשר למשתתף במכרז להישמע ולטעון בפני וועדת המכרזים בטרם החלטתה בעניין כזה"
