"על מכרזים" - על רמת הוודאות הנדרשת טרם שימוש בפטור "ספק יחיד"
לאחרונה קיבל בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, עתירה אשר הוגשה כנגד החלטת ועדת המכרזים של משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: "משרד הרווחה") – לעשות שימוש בפטור ממכרז של "ספק יחיד" לצורך התקשרות עם מפעיל חניון, למתן מקומות חניה לעובדי המשרד בנימוק ולפיו:
"היות והחניון האמור הינו החניון הזמין והמסודר היחיד שיכול לתת מענה לעובדי היחידה".
בעתירה נטען, כי בניגוד להחלטת ועדת המכרזים, קיימים מפעילים נוספים (חניונים נוספים) המסוגלים להעניק את השירות למשרד ובמחירים נמוכים יותר באופן משמעותי. לצורך הוכחת טענותיה הראתה העותרת כי המשרד אף ביצע התקשרות קודמת עימה בנושא החניונים וכמו כן, הראתה כי קיימים חניונים נוספים באזור משרדי משרד הרווחה. העותרת אף קבלה על מדידת הזמן והמרחק שנעשו על ידי המשרד מהחניון אותו היא מפעילה למשרד וטענה כי הנתונים עליהם נשענה ועדת המכרזים בקבלת ההחלטה לא היו נכונים.
מנגד נטען על ידי המשרד כי העותרת מפעילה חניון "מרוחק", אשר ההגעה ממנו למשרדים דורשת זמן הליכה רב, בשטח פתוח החשוף למפגעי מזג האוויר. עוד נטען, כי חלק מהעובדים נושאים מסמכים וחלקם בעלי מוגבלויות – דבר המקשה על החניה במקום מרוחק.
טענה נוספת של המשרד היתה: כי ככל שיפורסם מכרז, אזי סביר שייקבע תנאי סף של מרחק של 300 מ', אשר למעשה יציב את מפעיל החניון אשר נקבע כ"ספק יחיד" כהצעה יחידה במכרז ואזי יוצא לכאורה שהמכרז הוא בגדר "ברכה לבטלה".
ביחס לטענה האחרונה ביחס לתנאי הסף הנדרש, השיבה העותרת כי מדובר בטענה/תניה שהומצאה לצורך העתירה ולא הוזכרה במסגרת החלטות ועדת המכרזים. בנוסף נטען כי אם המשרד היה ממלא את חובתו ופרסם מכרז פומבי הוא היה מגלה חניונים נוספים המצויים במרחק של עד 300 מ', כגון חניון מצודת דוד וחניון היברו יוניון קולג', עימם בחרו משרדים אחרים להתקשר.
ספק יחיד – רמת הוודאות הנדרשת
כאמור בית המשפט קיבל את העתירה תוך שהוא מדגיש את החשיבות של פרסום מכרז פומבי וכן את העובדה שהליך הפטור ממכרז הוא "חריג" לכלל כאמור, תוך שהוא חוזר על ההלכות אשר נקבעו בבר"מ 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק [פורסם בנבו] (20.5.2010).
"מפסיקת בית המשפט העליון עולה, חרף היתרונות הגלומים בהתקשרות בפטור ממכרז וחרף הנוחות שממנה נהנית הרשות בדרך זו, יש לקיים בדווקנות את הכלל האמור, שכן התקשרות בפטור ממכרז "חותרת תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי…. ומשכך רק מקום שקיימת "ודאות" כי ספק יחיד מסוגל לספק את השירות ניתן להעניק את הפטור"
"לעומת זאת "מקום שיש ספק האם יש יותר מאשר יצרן אחד, או נותן שירותים אחד, היכולים להעניק לגוף המנהלי את הטובין או השירותים שהיא באמת זקוקה להם, מוטב לערוך מכרז (ולא ההיפך כפי שאחדים גורסים שלא כדין). מובן איפוא שהרשות מנועה מלבחור את הספק המועדף עליה ואז להגדיר את נושא ההתקשרות באופן ספציפי ומפורט ביותר".
בית המשפט קבע כי בעצם ההחלטה להימנע מקיום מכרז פומבי בשל שורה של יתרונות שמצא המשרד בחניון מושא העתירה (מרחק, זמינות, תחושת בטחון) והעדפת מחיר הגבוה ב-44% מהמחיר של חניונים אחרים, הועדה זנחה את התכליות העומדות ביסודו של המכרז הפומבי.
לדידו של בית המשפט את השיקולים בדבר נוחות, זמינות וכיוב', יש להביא בחשבון בעת עיצוב המכרז, וככל שהמשרד יקבע תנאי סף של 300 מ' הרי שתנאי זה יהא חשוף לביקורת שיפוטית (מבלי לקבוע מסמרות לעניין התנאי וסבירותו), ובלשונו של בית המשפט:
"מובן כי בעיצוב מכרז רשאית הרשות להביא בחשבון את יתרונם היחסי של חניונים הנמצאים בסביבתה של היחידה הנוגעת בדבר, ובשים לב לכך לקבוע באופן סביר את משקלו של נתון זה, ובמידת הצורך אף לקבוע בהקשר זה תנאי סף, שסבירותו כאמור לעיל עשויה לעמוד למבחן. אולם, אין בכך כדי לייתר את הליך המכרז, שלמרות הסרבול הכרוך בו, מצמיח לציבור יתרונות ממשיים. בעניין שלפנינו לא נמצאה הצדקה לחריגה מהכלל ולנקיטה בחריג של מתן פטור ממכרז"
הערת העורך: החלטה על שימוש בפטור "ספק יחיד" צריכה להיעשות לאחר שיש רמת וודאות גבוהה לקיומו של ספק יחיד (ללא ספקות), מוטב לפרט מדוע וכיצד הגיעה הרשות למסקנה כי מדובר בספק יחיד, ואלו נתונים או בדיקות נעשו טרם הגיעה הרשות (או גורם מקצועי מטעמה) למסקנה כאמור.
ככל שאין בטחון במסקנה – מוטב לפרסם מכרז פומבי ו/או לבצע לכל הפחות הליך של RFI לצורך קבלת מידע טרם קבלת החלטה על השימוש בפטור.
