על שינוי תנאי סף במכרז לאחר פרסומו וטרם הגשת ההצעות ועל סמכויותיה של ועדת המכרזים טרם פתיחת ההצעות במכרז
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 14 (28.8.17)
האם ככלל ניתן לשנות את תנאי המכרז ו/או תנאי הסף במכרז לאחר פרסום המכרז וטרם הגשת ההצעות? וככל שהתשובה לשאלה זו חיובית, מיהו הגוף בעל הסמכות החוקית להחליט על שינוי בתנאי הסף כאמור?
שתי סוגיות אלו בהן נתמקד בעלון זה, נדונו לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (יחד עם סוגיות נוספות), במסגרת עת"מ 1907-08-17 המוביל הדרומי (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע ניתן ביום 13.8.17 (להלן: "העתירה").
העתירה עניינה – שינוי תנאים מהותיים במכרז/תנאי סף במכרז לשירותי הסעות לתלמידים ו/או עובדי הוראה במוסדות החינוך הרגיל והמיוחד של עיריית באר שבע (להלן: "המכרז" ו"העירייה" בהתאמה) ומעשה שהיה בקצרה, כך היה:
בחוברת המכרז המקורית קבעה העירייה כי בכוונתה לבחור בקבלן אחד אשר יבצע את כלל מסלולי ההסעות במכרז – 250 מסלולי הסעות במספר. במסגרת הליך ההבהרות למכרז (ולאחר שבמסגרת ישיבת ההבהרות ניתנה תשובה עקרונית שלילית ביחס לבקשה לשנות את התנאי בדבר בחירת קבלן יחיד במכרז), ביצעה העירייה שינויים במכרז, באופן בו נמחקה התניה בדבר בחירת קבלן יחיד לביצוע ההסעות (במילים אחרות, ניתן יהיה לפצל את הזכייה במכרז למסלולים שונים) ובנוסף שונו תנאי הסף במכרז, על מנת להתאימם לשינוי האמור לעיל.
כנגד החלטה זו של העירייה ועוד בטרם פתיחת ההצעות, הוגשה עתירה מנהלית, כאשר טענות העותרת (אשר נדחו כולן) היו בתמצית, כדלקמן:
- הסמכות לשנות תנאי סף מהותיים במכרז לא נתונה לעירייה אלא לוועדת המכרזים שלה. טענה זו נטענה תוך הישענות על הוראות תכ"ם והוראות תקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים") שאינן חלות על העירייה, בניסיון ליישם באופן לא נכון נורמות משפטיות של השלמת לקונות בתקנות העיריות (מכרזים).
- מהמכרז עולה "ריח כבד של התאמה בחוסר תום לב מובהק…למציע כזה או אחר שלא עמד בתנאי הסף המקוריים" [כך בלשון הטענה].
- טענת הסתמכות של העותרת על תנאי המכרז המקוריים אשר צמצמו את התחרות כאשר סברה כי בהינתן תנאי הסף המקוריים התחרות לא תהא גדולה.
בית המשפט לעניינים מנהליים דחה ובצדק את העתירה (אשר לטעמנו מוטב היה כי לא היתה מוגשת מלכתחילה תוך שגיאות משפטיות ביחס לסמכויותיהן של ועדות המכרזים ברשויות מקומיות) וקבע:
לעניין שינוי תנאי מכרז ו/או שינוי תנאי הסף טרם הגשת ההצעות:
על אף שאין זה המצב הרצוי, ניתן ואף עולה לעיתים הצורך לערוך שינויים בתנאי המכרז ו/או בתנאי הסף שלו. בית המשפט ציטט מדברי המלומד עומר דקל ביחס לשאלה האם שינוי תנאי המכרז או שינוי תנאי הסף במכרז עשוי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כדלקמן:
"השאלה אם שינוי תנאי המכרז לאחר פרסומו וטרם הגשת ההצעות פוגע בעקרונות של שוויון ותחרות הוגנת תלויה במידה רבה באופן שבו התנהל עורך המכרז לגבי אותו השינוי (ראו דקל, מכרזים, כרך ראשון, 397)".
במקרה דנן, השינוי הביא להרחבת מעגל המציעים במכרז (משכך, שינוי תנאי במכרז באופן המגדיל את היקפו של מעגל התחרות וכפועל יוצא מרחיב את כמות המציעים הפוטנציאליים, יתקבל בדרך כלל בברכה יותר מאשר תנאי שיביא לצמצום המציעים במכרז). ובמילותיו של בית המשפט:
"על מכרזי הרשות לעמוד בעקרונות השוויון, התחרות והשקיפות. השינויים שבוצעו בתנאי הסף אינם קלי ערך, אולם ניתן להשתכנע, כי תולדתם ברצונה של המשיבה לפתוח את מעגל המשתתפים במכרז, ולבטל את הרף הגבוה שהוצב תחילה, שהכביד על קיום תחרות והאפשרות להוזיל את עלויות ההסעות. החלטתה של המשיבה לא התקבלה במחשכים, אלא בעקבות השגות ושאלות שעלו בעניין פתיחת התחרות במכרז, ולאחר היוועצות עם הגורמים המקצועיים בעיריה, תוך פרסומם של השינויים, לפני שהוגשו ההצעות, והוארך המועד להגשתן".
על אף האמור לעיל, בית המשפט לא חסך את שבטו (שלא לצורך, לדעתנו) מהעירייה כאשר מתח ביקורת על התנהלותה הלא עקבית – בתחילה, העירייה עמדה על כך, באופן עיקש, כי במכרז יזכה קבלן יחיד ולאחר מכן שינתה את עמדתה. יחד עם זאת, בית המשפט דחה את טענת העותרת כאילו תנאי הסף או תנאי המכרז שונו והותאמו למידותיו של מאן דהו, גם בהתחשב בעובדה שלטענה זו לא הובאה אף לא ראשית ראיה.
סמכות ועדת המכרזים:
לעניין טווח הסמכויות של ועדת המכרזים, הבדיל בית המשפט, באופן סדור ונכון, בין ועדות המכרזים הפועלות ברשויות המקומיות לבין ועדות המכרזים הפועלות בגופים ציבוריים עליהם חלות תקנות חובת המכרזים.
בית המשפט הסביר כי הליכי המכרז בעיריות, מתנהלים על פי תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח- 1987 וכי מעורבותה של ועדת המכרזים בהליך המכרזי על פי תקנות העיריות כאמור, שונה במהותה מוועדת מכרזים המתנהלת על פי הוראות תקנות חובת המכרזים.
עוד הסביר והטעים בית המשפט כי ועדת המכרזים בעיריות נבחרת מבין חברי המועצה, אשר אינם אוחזים בתפקידי ביצוע מקצועיים והינם אף בעלי זיקה פוליטית. תפקידה של ועדת המכרזים בעיריות הוא "לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעיריה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו…". עיקר תפקידה של ועדת המכרזים בעיריות, הינו בהליכים הנלווים לפתיחת תיבת המכרז, והדיון בהצעות המוגשות (וכן לעניין ביטול מכרז). בהתאם לתקנות העיריות מכרזים ופקודת העיריות – הסמכות לעריכת מסמכי המכרז, תנאי הסף, פרסומם וכיו', נתונה בהתאם לדין לראש הרשות ו/או למי שהוסמך על ידו.
בשונה מכך, כאשר עסקינן במכרזים מכוח תקנות חובת המכרזים (החלות על "גופים ציבוריים" כהגדרתם שם ולא על רשויות מקומיות), הטיפול בהליך המכרזי, ניהולו מראשיתו ועד סופו וסמכות ההכרעה בעניינו, נתון באופן בלעדי בידיה של ועדת המכרזים (המדובר בוועדת מכרזים "מקצועית" ולא "פוליטית").
נקודה לתשומת לב
לסיום, נבקש לעמוד על נקודה נוספת אשר עלתה במסגרת פסק הדין ועניינה הוא "השלמת לקונות" בדינים החלים על רשויות מקומיות (תקנות העיריות (מכרזים) והתוספות לצווי המועצות המקומיות) מתקנות חובת המכרזים ו/או הוראות התכ"ם.
במסגרת העתירה דנן עלתה טענה כי בעת קיומה של לקונה בתקנות העיריות (מכרזים), ניתן לפנות לדברי חקיקה אחרים, טענה זו אינה מדויקת ואינה נכונה – במה דברים אמורים?
אמנם בתי המשפט החילו בסוגיות מסוימות עקרונות דיני מכרזים המצויים בתקנות חובת המכרזים גם על רשויות מקומיות, כאשר הכלל המנחה הוא שבמצבים בהם ישנה לקונה בדין המכרזי החל על הרשויות המקומיות, ניתן לבצע השלמה על בסיס העקרונות וההסדרים שבתקנות. עם זאת, כאמור אין מדובר בהחלת ההסדרים הספציפיים באופן גורף, או בביצוע היקשים פשוטים. לעניין זה, ראו עע"מ 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו, (פורסם בנבו, 16.6.16). בדיונו בסוגיית הלקונה דלעיל, הוסיף ונימק כב' השופט ד"ר רניאל, בת'מ (חי') 61913-03-16 ע.מ.ת. – ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מינהלת בר – לב בע"מ (פורסם בנבו, 18.5.17), כי במובן זה: "דיני המכרזים ברשויות המקומיות הם עדיין, במובן מסויים, "רקמה פתוחה" שלא הוגדרה די צרכה".
לשאלות או הבהרות ניתן לפנות אלינו בלחיצה כאן או לפנות אלינו בדוא"ל לכתובת: david@aradv.co.il.
