"על מכרזים" – על תיקון תשע"ח – 2018
פטור ממכרז להתקשרויות של רשויות מקומיות עם המדינה
פטור ממכרז של רשות מקומית עם רשות מקומית אחרת
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 35 (02.07.2018)
במהלך חודשים מאי ויוני 2018, פירסם שר הפנים את תיקון תשע"ח – 2018[1] לתקנות הפטור ממכרז של עיריות, מועצות מקומיות ומועצות אזוריות בישראל (להלן: "התיקון").
התיקון, כך בהתאם ל"דברי ההסבר" שנלוו אליו, בא לעולם על מנת: (1) להסדיר את ההתקשרויות בין הרשויות המקומיות למדינה בפטור ממכרז (ללא מגבלה של סוג העבודות או השירותים כפי שהיה בעבר). (2) להסדיר את ההתקשרות בפטור ממכרז בין "רשויות מקומיות" לבין עצמן.
בנוסף, ביחס ל"עיריות" בלבד –בוטלו שתי תקנות פטור, אשר בהתאם לדברי ההסבר, ביטולן נעשה משום שהן מוסדרות לכאורה במסגרת דינים/חוקים אחרים.
התקשרות עם המדינה:
עד לתיקון, פטור ממכרז להתקשרות של רשות מקומית עם המדינה, היה מוגבל "לביצוע עבודות תשתית". במסגרת התיקון, נמחקו המילים "לביצוע עבודות תשתית" ולמעשה נוסח הפטור כפי שהוא מופיע כיום הוא כדלקמן:
"העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:….
….
10(א) התקשרות עם המדינה."[2]
מטרת התיקון הייתה לפתור אנומליה בהסדרה המשפטית של ההתקשרויות בין השלטון המרכזי לשלטון המקומי, הן מבחינת הדין החל על כל אחד מהגופים בנפרד והן מבחינה מהותית לאור שיתופי הפעולה הנדרשים בין אלו לאלו. טרם התיקון, התקשרויות של רשויות מקומיות עם משרדי ממשלה, כגון: רווחה, חינוך, תחבורה וכיו', הוחרגו ממכרז מכורח: ההיגיון, הפרקטיקה הנוהגת, פטור "ספק יחיד" וכיו'.
התקשרות בין "רשויות מקומיות":
לאור פסיקת בית המשפט העליון בעע"מ 1777/17 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו (פורסם בנבו 16.6.16) עליה הרחבנו בעבר התקין שר הפנים תקנת פטור חדשה, המאפשרת התקשרויות בין רשויות מקומיות ללא מכרז, בתנאים מסוימים.
בעניין "חן המקום" קבע בית המשפט העליון, כי סעיף 249(31) לפקודת העיריות: "מסמיך את העירייה לפעול בשיתוף פעולה עם רשות מקומית אחרת, לרבות איגוד ערים, גם על דרך של הספקת שירותים בגין תשלום". יחד עם זאת ובמקביל קבע בית המשפט העליון, כי נכון למועד מתן פסק הדין אין תקנת פטור מתאימה להתקשרות כאמור וכי: "ראוי ששר הפנים ישקול בכובד ראש את האפשרות לתקן את תקנות העיריות (מכרזים) באופן שיכיר בפטור ממכרז ביחס להתקשרויות בין רשויות מקומיות, בתנאים שימצא לנכון".
להלן נוסח תקנת הפטור:
"העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:….
3(16) התקשרות עם רשות מקומית אחרת לקבלת שירותים מהסוג שניתן על ידה במסגרת סמכויותיה ותפקידיה לפי כל דין, לצורך מילוי סמכויות העירייה ותפקידיה לפי כל דין, לאחר שהעירייה שוכנעה שההתקשרות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות והיא מיטיבה עם העירייה".[3]
יוער, כי המונח "רשות מקומית" בהתאם לחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981 כולל: עירייה, מועצה מקומית, ועד מקומי ואיגוד ערים.
כאמור, מחד גיסא, בית המשפט העליון הרחיב את יריעת הסמכויות של הרשויות המקומיות להתקשר האחת עם השנייה ואף עמד על הבעייתיות המשפטית והפרקטית שרשות מקומית אחת תתמודד במכרז של רשות מקומית אחרת למתן שירותים ועל יתרונות של שיתופי פעולה, כאמור לרבות יתרון לגודל הכל כמפורט שם. מאידך גיסא, נדמה שתקנת הפטור, לכל הפחות לעניין רכישת ומכירת שירותים בין רשויות מקומיות, אינה מאפשרת על פניו לרשות מקומית אחת "למכור" שירותים לרשות מקומית אחרת אלא במסגרת תנאי הפטור.
התנאים אשר צריכים להתקיים ברשות מקומית עימה מעוניינים להתקשר הם: (1) היא עונה להגדרת רשות מקומית. (2) ההתקשרות היא לקבלת שירותים. (3) השירותים הם מהסוג שניתן על ידי אותה רשות מקומית במסגרת סמכויותיה ותפקידיה לפי כל דין.
קריאה של פסק הדין בעניין "חן המקום" יחד עם תקנת הפטור החדשה, עשויה להעמיד את הקורא "מבולבל" נוכח המשמעויות של הסמכות של הרשות המקומית כפי שהוגדרה בפסק הדין לתנאי תקנת הפטור.
על מנת לעמוד על כוונת שר הפנים אשר התקין את התקנות נתחיל בדוגמא:
האם רשות מקומית, נאמר לשם הדוגמא "עירייה", המעניקה שירותי פינוי אשפה לתושביה באמצעות עובדיה, יכולה "למכור" את שירותי הניקיון שהיא מבצעת לרשות מקומית אחרת ולבצע שירותי ניקיון באמצעות עובדיה גם שם? הדוגמא היא דוגמא קלה, הן משום שעירייה אינה יכולה להיות "קבלן ניקיון", שכן אין הדבר מצוי בגדר סמכויותיה וכן מפני שאין זה תפקידה של העירייה על פי דין להעניק שירותי ניקיון בכלל (אלא לדאוג לניקיון הרחובות שבתחומיה).
ומה אם אותה עירייה מבצעת שירותי ניקיון באמצעות "קבלן ניקיון" אשר זכה במכרז על פי דין? האם עירייה אחרת להתקשר עם אותה עירייה למתן שירותי ניקיון באמצעות אותו קבלן? נדמה שההיגיון הוא אותו היגיון ולשתי הסיבות שלעיל, מצטרפת סיבה שלישית והיא קיומו של חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב – 1992 ותקנותיו – אילו רשויות מקומיות יקנו שירותים שמבוצעים על ידי רשות אחרת באמצעות קבלן, הרי שהחוק המכרזים המשותפים ירוקן מתוכן. בנוסף, בהרחבת שירותים של קבלן שירות מסוים לרשות אחרת, יש משום פגיעה בעקרון השוויון של המשתתפים באותו מכרז, שכן מדובר בשינוי מהותי של תנאי ההתקשרות.
דוגמא נוספת: האם רשות מקומית אשר פיתחה לשם הדוגמא תוכנה לצרכיה שלה, יכולה למכור את התוכנה ואת שירותי האחזקה לתוכנה לרשות מקומית אחרת? לכאורה בהתאם לפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין חן המקום, הדבר מצוי בגדר סמכויותיהן את הרשויות המקומיות (הן של הקונה והן של המוכרת) ואף מבורך, אולם תקנת הפטור התנתה את השירות הנמכר בכך שהוא נעשה במסגרת סמכויותיה ותפקידיה של הרשות המקומית. האם חייבת להיות זיקה בין התפקיד לשירות? כלומר האם חובה שאותה רשות מקומית שפיתחה את התוכנה, תהא מוגדרת בדין ככזו שתפקידיה הוא לפתח תוכנה? האם השימוש במילה "במסגרת" אינו טומן בחובו את האפשרות שלא תהא זיקה ישירה בין התפקיד לשירות?
נדמה שאילו רשויות מקומיות יחלו "למכור" שירותים האחת לרעותה שאינם בזיקה ישירה לתפקידן על פי דין, תהא בכך פגיעה במטרתן העיקרית והיא לדאוג לתושביהן. ומי יתקע יד לרשות המבקשת את קבלת השירותים שהתקשרות לרכישת שירותים עם רשות אחרת תהא חסכונית ויעילה במקום התקשרות במסגרת מכרז?
מובהר גם שאין בתקנה כאמור, כדי לשלול שיתופי פעולה בין רשויות מקומיות לרבות רשויות מקומיות גובלות, במסגרת סמכויותיהן השונות הקבועות בדין.
לדידנו, התקנה מאפשרת לרשויות מקומיות להתקשר עם רשויות מקומיות אחרות בפטור ממכרז לרכישת שירותים, מקום שקיימת "רשות מקומית" המעניקה שירותים מכוח תפקידיה וסמכויותיה (כאשר לתפקיד ולסמכות יש זיקה ישירה למתן השירותים כגון "איגוד ערים" המסלק אשפה) – להם זקוקה רשות מקומית אחרת.
יחד עם זאת, הסמכות הרחבה של רשות מקומית להתקשר עם רשות מקומית אחרת לרכישת שירותים כפי שקבע אותה בית המשפט העליון בעניין "חן המקום", יחד עם ניסוח תקנת הפטור באופן שאינו חד משמעי – משאיר מקום לפרשנויות, לרבות פרשנויות אשר יאפשרו התקשרויות בין רשויות מקומיות בפטור ממכרז מבלי הזיקה הישירה עליה אנו למדים כמפורט לעיל.
לצערנו, דברי ההסבר לתקנות לא שפכו אור על כוונת המשורר, ומוטב היה כי שר הפנים ינסח דברי הסבר מפורטים יותר או נוהל מנהליו השונים – אשר יתוו לרשויות המקומיות מוטת סמכויות מוגדרת או מוגבלת יותר, בכל הקשור להתקשרויות עם רשויות מקומיות אחרות בפטור ממכרז
[1] תקנות העיריות (מכרזים) (תיקון) התשע"ח – 2018 ק"ת 8015 6.6.18; צו המועצות המקומיות (תיקון) התשע"ח – 2018 ק"ת 8012 6.4.18 ; צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) (תיקון) התשע"ח – 2018 ק"ת 8012 6.4.18.
[2] נוסח זהה מצוי בתקנה 3(12) לצווי המועצות המקומיות.
[3] נוסח זהה מצוי בתקנה 3(16) לצווי המועצות המקומיות.
