על תכנון לגיטימי מסחרי של הצעה אל מול ההצעה הגירעונית
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 63 (16.09.19)
מהו קו הגבול בין תכנון מסחרי לגיטימי של הצעה במכרז לבין הצעה "גירעונית" העולה כדי תכסיסנות אשר דינה פסילה?
למעט במכרזים המוגדרים בדין כעתירי כוח אדם, "הצעה גרעונית" במכרז אינה מביאה באופן אוטומטי לפסילתה. הצעה כאמור, יכולה לגלם בתוכה שיקולים עסקיים מסחריים לגיטימיים של מגיש ההצעה – במקרה כאמור מובן שעל רשות מנהלית לקיים בירור ביחס להצעה כאמור (על דרך השימוע), טרם קבלת החלטה.
יוער, כי רשות מנהלית אינה חייבת לקבל הצעה גירעונית, גם מקום בו למגיש ההצעה קיימים שיקולים מסחריים לגיטימיים במסגרתם הוא מבקש להגיש הצעה כדבעי – והדבר נתון לשיקול דעתה.
לאחרונה נדחתה עתירה אשר הוגשה על ידי משרד רו"ח רון פישמן ושות' כנגד המועצה המקומית בית אל, בקשר עם מכרז מספר 9/18 למתן שירותי תקציבאות למחלקת החינוך של המועצה (להלן: "המכרז"). אחת הטענות המרכזיות של רוה"ח בעתירה היתה, היותה של ההצעה אשר נבחרה במכרז – הצעה גירעונית אשר לטענתו של העותר, לא גילמה את ההוצאות המזעריות במסגרת השירותים.
בית המשפט חזר על ההלכות של בית המשפט העליון בכל הנוגע להיותן של הצעות "גירעוניות" והבחין בין הצעה גירעונית העולה כדי תכסיסנות – שדינה פסלות לבין הצעה גירעונית לגיטימית.
עת"מ (מ"א) 162/18 רון פישמן ושות' רו"ח נ' מועצה מקומית בית אל מישור חשבות מוניציפאלית בע"מ (פורסם בנבו):
במקרה דנן, המכרז קבע את הסכום המירבי שניתן להציע במסגרת מתן השירותים – והוא 7,500 ₪ לחודש. הזוכה במכרז הציע סכום של 4,375 ₪ לחודש. מדובר בסכום הנמוך ב-41.6% מהמחיר המירבי כאמור.
לטענת העותרת היקף השירותים מחייב עבודה של יותר מחצי משרה בחודש ומשכך, ההצעה כאמור אינה סבירה באופן קיצוני.
בית המשפט בחן את עבודת ועדת המכרזים, והגיע למסקנה כי זו קיבלה תשובות מתאימות לעניין המחיר המוצע במסגרת הראיון, עוד מצא בית המשפט כי אין לרשות תלונות על רמת השירותים שניתנו לרשות עד למועד דיון העתירה.
בית המשפט חזר על ההלכות בכל הנוגע להצעות גירעוניות, בפרט לעניין ההלכה אשר נקבעה בעע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] לפיה הצעה גירעונית עשויה להיות לגיטימית:
"אין בעובדה שמדובר בהצעה הפסדית או גרעונית, כדי להביא לפסילת ההצעה בהיותה הצעה תכסיסנית. לעיתים, יש הגיון כלכלי, מבחינתו של המציע, בהגשת הצעה מעין זו, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי טווח, כגון "חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר".
בית המשפט חזר על הבירורים שעל ועדת המכרזים לבצע בכל הנוגע להצעה גירעונית כפי שנפסק בפס"ד רחמני לעיל:
"ועוד נקבע, כי ועדת המכרזים אינה "נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז, אם כי מחיר נמוך ובלתי סביר יכול בהחלט לשמש אינדיקציה לחוסר הרצינות של המציע ושל הצעתו"
וכיצד ניתן לזהות תכסיסנות:
"עם זאת, במקרים בהם תמחור ההצעה נופל במידה ניכרת מן האומדן, וכאשר היא נוקבת במחירי הפסד בחלקים נרחבים שלה, מתעורר חשד, על פני הדברים, כי מדובר בתכסיסנות פסולה. זאת, בעיקר, כאשר קיים חשש ל"העמסת מחירים" (Shifting), טכניקה הבאה לידי ביטוי בהצעת מחירים גבוהים או נמוכים לפריטים שונים, בהתאם לתכנוני הרווח של המציע, ולא בהתאם לעלות האמיתית של העבודה.
כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות ברי כי על ועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי כלפי מעלה או כלפי מטה ואת השפעתם של מחירים אלה על ההצעה בשלמותה. כמו כן על הוועדה לקבל מפי המציע הסברים לגבי אופן התמחור של ההצעה כאמור, בטרם תגבש את עמדתה בשאלת התכסיסנות… היא בהחלט נדרשת לבחון האם ההצעה הוגנת וסבירה והאם אין מקום לפסול אותה בשל תכסיסנות החותרת תחת תכליותיו של המכרז"
בית המשפט חזר על ההלכה אשר נקבעה בבר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ [פורסם בנבו] (22.11.2010) ביחס לאפשרות ההכשרה של הצעה גירעונית:
"הצעה גרעונית… היא, ככלל, הצעה הנחזית בעיני עורך המכרז… כנמוכה באופן בלתי סביר יחסית לאומדן, או יחסית למחיר הנראה לעורך המכרז כהגיוני בנסיבות העניין, עד כדי כך שנוצר חשש כי המציע – אפילו הגיש את הצעתו בתום לב ובכוונה מלאה לעמוד בהתחייבויותיו – לא יוכל לעמוד בהצעתו כלל, או לחלופין – יבצע את העבודה, נשוא המכרז, באיכות ירודה. ניתן עם זאת להכשיר גם הצעה שכזו, אם יהיה בידי המציע לשכנע את ועדת המכרזים שהמדובר למעשה בהצעה שאיננה גרעונית, או שיוכל לעמוד בה ושהמחירים הנקובים בה – סבירים, או למצער אפשריים"
ובמקרה בו הוגשה הצעה גירעונית בכוונת מכוון מתוך מטרה "לחדור לשוק" – נקבע כי "אין צריך לומר, כי במקרה מעין זה, על המציע להראות כי איתנותו הפיננסית תאפשר לו לעמוד בהתחייבויותיו."
