"על מכרזים" – על תנאי סף הקבועים בדין
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 24 (28.1.18)
בית המשפט המחוזי בלוד, במסגרת עת"מ 39516-11-17 סולארי – אנרגיה מתחדשת בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' (פורסם בנבו, 5.12.17), דחה עתירה אשר הוגשה כנגד החלטת ועדת המכרזים של משרד הבריאות – לבטל מכרז פומבי לאחר שהוכרז הזוכה בו, מחמת העובדה שלא נכלל בו (בטעות) תנאי סף של "רישום קבלנים" המהווה תנאי סף סטטוטורי מחייב בהתאם לתקנה 6 לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג – 1992 (להלן: "התקנות"), החלות, בין היתר, על משרד הבריאות.
עיקר עניינו של פסק הדין היה בתקנה 6 לתקנות, שכותרתה "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז". אנו ממליצים לקוראינו מהרשויות המקומיות להמשיך לעיין בעלון זה, שכן פסק הדין איזכר את פסק דינה של כב' השופטת חיות במסגרת עת"מ (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה (פורסם בנבו), הדן בתחולת תקנה 6 גם על רשויות מקומיות – על כך בהמשך.
בקצרה ייאמר כי תקנה 6 קובעת למעשה, באופן פוזיטיבי, רשימה של תנאי סף סטטוטוריים מחייבים המצויים מכללא בכל מכרז ומכרז המפורסם על ידי גופים עליהם חלות התקנות[1], גם אם תנאי סף אלו לא נכתבו במפורש בתנאי המכרז.
כך למשל לשון התקנה מתחילה במילים: "השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים:". התקנה קובעת את חובת קיומו של כל רישיון הנדרש על פי דין, קיומו של תקן ישראלי מחייב, קיומם של כלל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים תשל"ו -1976 וכיו'.
פסק הדין לעיל בעניין סולארי אינו מחדש דבר לעניין תקנה 6. כאמור, בית המשפט דחה את העתירה שעניינה היה דרישה לביטול החלטת ועדת המכרזים של משרד הבריאות לבטל מכרז לביצוע עבודות, לאחר שמשרד הבריאות הודה כי טעה ולא כלל במכרז תנאי סף בדמות "רישיון קבלן" בהתאם לדרישות חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק רישום קבלנים") ובכך בעצם פגע בעקרון השוויון (גם אל מול מציעים פוטנציאליים).
בית המשפט קבע:
"לגופו של עניין יש לדחות את העתירה, מפני שחרף אי קיומו של תנאי מפורש הדורש שהמשתתפים במכרז יהיו קבלנים רשומים, עדיין היה מקום להחיל תנאי שכזה מכוח הוראות הדין".
ביחס לטענת ב"כ העותר, כי בהתאם לחוק רישום קבלנים, על העותרת היה להחזיק ברישיון בעת ביצוע העבודות ולא בשעת הגשת ההצעה למכרז, הפריד בית המשפט בין דרישות חוק רישום קבלנים לבין דיני המכרזים וקבע:
"מסכים אני עם הטענה שאין בחוק רישום קבלנים איסור על קבלן שאינו רשום להציע הצעות לביצוע עבודות שמותנות בכך שיירשם כקבלן לביצוען. אולם, ענייננו אינו בחוק רישום קבלנים אלא בדיני המכרזים, ובדינים אלו חלה הוראת תקנה 6 בתקנות חובת המכרזים, שעוסקת בתנאי סף שיש להוסיפו לכל מכרז, והוא שהמציע, בזמן הגשת הצעתו, כבר רשום כקבלן. כלשון התקנה: "(א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים: רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין." תקנה זו לא באה לשנות מהוראות חוק רישום קבלנים, וכל עניינה בדיני מכרזים. לשון התקנה מלמדת שהרישום הוא תנאי סף להשתתפות במכרז, בין אם תנאי זה נכתב בין תנאי המכרז, ובין אם הוא יונק את תוקפו מהוראת התקנה. (ההדגשות אינן במקור – הח"מ).
מה עניין תקנה 6 לרשויות מקומיות ולגופים הפועלים שלא על פי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב – 1992 ותקנותיו?
בעוד שתקנות חובת המכרזים מכתיבות למדינה ולתאגידיה חלק מתנאי הסף בהתאם לקבוע בתקנה 6, בדיני המכרזים החלים על רשויות מקומיות לא קיימת כיום הוראה מקבילה ואלו האחרונות שואבות את כלליהן לעניין תנאי הסף בעיקר מדיני המכרזים הכלליים והפסיקה.
בפסק הדין בעניין סולארי, אזכר כבוד השופט אילן ש' שילה את פסק הדין שניתן בעניין עת"מ (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה (פורסם בנבו), שם דנה כבוד השופטת אסתר חיות ביחס שבין תקנה 6 מכוח תקנות חובת המכרזים, לדינים החלים על רשויות מקומיות וקבעה כי נכון ליישם את התנאים המקדימים שבתקנה 6 גם בכל הנוגע למכרזים של רשויות מקומיות, ובלשון פסק הדין:
"לנוכח התכליות המונחות ביסוד התנאים המוקדמים שבסעיף 6 לתקנות חובת המכרזים, כפי שתוארו לעיל, נראה כי אין מקום ואין הצדקה להבדיל בין רשות מקומית ובין גופים ציבוריים אחרים, עליהם חלים חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים שהותקנו מכוחו. להיפך – ראוי ונכון יהיה ליישם את התנאים המקדימים הקבועים בסעיף 6 לתקנות חובת המכרזים גם בכל הנוגע למכרז עירוני, למרות שתנאים אלה אינם מופיעים בתקנות העיריות מכרזים, משום שיש בכך כדי לתרום לאחידות נורמטיבית ראויה ורצויה, בכל הנוגע למכרזים פומביים לסוגיהם". (ההדגשות אינן במקור).
בהתייחסה לרציונל לזליגה בין שתי מערכות הדינים – אלה החלות על המדינה וגופיה ואלה החלות על הרשויות המקומיות – בעניין סעיף 6 דלעיל, נימקה כבוד השופטת חיות:
"יש להחיל על רשויות מקומיות גם את התנאים המקדימים הקבועים בסעיף 6 לתקנות חובת המכרזים, משום שתנאים אלה משרתים אינטרס ציבורי מן המעלה הראשונה, ……. אלה מחוייבים ליישם ולקיים בפעולותיהם, ובכלל זה בפעולות הנוגעות למכרזים, את אותם עקרונות של טוהר מידות, הגינות, נקיון כפיים ושוויון, עקרונות שהם מנשמת אפו של הדין המינהלי ועליהם נועדו התנאים המקדימים שבסעיף 6 לתקנות חובת המכרזים, לשמור".
המלצתנו:
אנו ממליצים ככלל, ביחס לכל מכרז ומכרז, כי תבוצע בדיקה של הדינים החלים על העבודות ו/או השירותים מושא המכרז, כי ייבדקו דרישות הרשויות לרישיונות ו/או הסמכות ו/או תעודות המחייבות לצורך ביצוע העבודות או מתן השירותים (דהיינו כאלו שלא ניתן לבצע את העבודות או להעניק את השירותים בלעדיהם) ולקבוע אותם כתנאי סף, זאת בהמשך לרציונל שנקבע בעת"מ 1387/02 לעיל.
[1] תשומת לב קוראנו כי תקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1992 אינן חלות על רשויות מקומיות אולם כפי שיפורט בהמשך יישום תקנה 6 נעשה גם ברשויות מקומיות.
