"על מכרזים" – על תנאי סף
בראי האינטרס הציבורי שבתחרות ובריבוי משתתפים רלוונטיים
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 29 (09.04.2018)
ככלל, נוטים בתי המשפט שלא להתערב בהחלטות מקצועיות של רשויות מנהליות לעניין קביעת תנאי הסף במכרז. ככל שתנאי הסף הם ענייניים ומצויים בגבולות הדין. עריכתם ואופן ניסוחם, נחשבים "לממלכתה" של הרשות המנהלית והסיכוי שבית המשפט יתערב בהחלטות כאמור הינו קלוש. אוטונומיה זו של הרשות המנהלית נובעת בעיקרה מהתפיסה שבסופו של דבר, הרשות המנהלית היא האחראית לביצוע השירותים/העבודות/רכישת הטובין מכוח המכרז ועליה לדאוג, בסופו של יום, להתקשר עם הגוף בעל ההצעה אשר תעניק את מירב היתרונות לרשות המנהלית.
בניגוד למגמה הרווחת כאמור לעיל, לאחרונה החזיר בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב במסגרת עת"מ 11744-03-18 אלקטרה בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ, את הדיון בתנאי הסף (בבקשה של אחד המציעים לשנות את תנאי הסף) לוועדת המכרזים, תוך שנימוקיו נשענים בעיקר על האינטרס הציבורי שבתחרות במכרז ובריבוי משתתפים רלוונטיים בהתייחס לשוק הרלוונטי במכרז עצמו.
עיקרי הדברים הם כדלקמן:
חברת נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (להלן: "נת"ע"), פרסמה מכרז פומבי לתכנון יצור, אספקה, התקנה ותחזוקה של מעליות ודרגנועים בתחנות הקו האדום של הרכבת הקלה בתל – אביב (להלן: "המכרז").
במסגרת הליך המכרז, כך בהתאם למתואר בפסק הדין – נשלחו לנת"ע על ידי משתתפים פוטנציאליים, שאלות הבהרה רבות ובעקבות שאלות אלו, ביצעה נת"ע במכרז שינויים שונים , לרבות שינויים בתנאי הסף ו/או באופן העמידה של המשתתפים בתנאי הסף.
כשבוע ימים לפני המועד האחרון להגשת הצעות, פנתה העותרת – חברת אלקטרה בע"מ (להלן: "אלקטרה") לנת"ע וביקשה לשנות את אחד מתנאי הסף, כך שהיא תוכל להגיש הצעה במסגרתו. להשלמת והבנת התמונה יוער כי: (1) אלקטרה ביקשה לשנות באחד מתנאי הסף את המונח "חברה בת שליטה מלאה" כך שבמקום אחזקה של 100% (כפי שהוגדר במכרז), יוגדר המונח "שליטה" בהתאם לקבוע בחוק ניירות ערך או בחזקה של לא פחות מ-75%. (2) נת"ע השיבה עד לאותו המועד, לשאלות מציעים גם בחלוף המועד האחרון להגשת שאלות ועיגנה את זכותה זו במסמכי המכרז.
ועדת המכרזים של נת"ע[1] דחתה את בקשתה של חברת אלקטרה לשינויים בתנאי הסף, בתחילה ללא נימוק ובהמשך (כיומיים לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז) בנימוק שעיקרו היה סמיכות מועד הגשת השאלה למועד הגשת ההצעות במכרז.
בשל החלטה זו הגישה אלקטרה את עתירתה לבית המשפט. על אף הטענות המוצדקות של נת"ע בדבר שיהוי של העותרת, באיזון שבין איבוד הצעה רלוונטית וקיום דיון בטענות העותרת לבין לוחות הזמנים הקצרים – העדיף בית המשפט לבחון את האפשרות שלא "לאבד" מציעים והחזיר את הדיון לוועדת המכרזים.
בית המשפט החליט לקבל את העתירה בחלקה , באופן שהדיון יוחזר לוועדת המכרזים של נת"ע לדון פעם נוספת בעומק ובפירוט, על מנת שהועדה תכריע בכל הסוגיות שעלו בעתירה ובדיון ותקבל החלטה חדשה ומנומקת בהקדם האפשרי, תוך היעזרות בגורמים מקצועיים ומשפטיים לפי שיקול דעתה של נת"ע.
חשוב לציין כי בית המשפט לא קבע כי החלטתה של ועדת המכרזים הייתה שגויה או שיש מקום להתערב בה, אולם עצם החזרת השאלה לפתחה של ועדת המכרזים, יש בה מן ההתערבות ואולי אף הבעת דעה של בית המשפט אודות השיקולים שעל ועדת המכרזים (או אם תרצו הרשות) לשקול בבואה לדון בשינוי תנאי סף.
אם כן, כיצד ראה בית המשפט את הדברים ומדוע מצא לנכון להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים?
- האינטרס הציבורי מחייב קיום הצעות רלוונטיות ולא את חסימתן: באיזון שבין לוח הזמנים הקצר לבין חסימה ומניעה של העותרת להשתתף במכרז – בית המשפט העדיף את האפשרות השנייה, זאת היות והתחרות החופשית חשובה ורצויה לאינטרס הציבורי.
- מבנה השוק – "השוק" מושא המכרז הוא קטן ומצומצם ויש בו לכל היותר 4 משתתפים (כולל העותרת). כיוון שעסקינן בשוק קטן ומצומצם מאוד, אם מניעת השתתפות העותרת במכרז תיוותר על כנה, יישארו רק שלושה משתתפים פוטנציאליים, כאשר אף ישנו סיכוי שאחד או שניים מהם ייפסלו או שחלק מהם לא יגישו הצעה. לאור זאת, חידד בית המשפט כי יש לשמור על מקומו החשוב של אינטרס התחרות, במיוחד כשמדובר ב"שחקן" מהותי בשוק הרלוונטי למכרז, אשר השתתפותו בו יכולה לתחום לאינטרס זה רבות.
- הבטחת האחריות של הרשות המנהלית – בית המשפט סבר כי ניתן להבטיח את דרישות נת"ע (החוזיות והמקצועיות) גם אם ישתנו תנאי הסף. כך, במהלך הדיון, נת"ע עצמה הודתה כי אילו העותרת היתה פונה אליה בסמוך לפרסום המכרז בבקשה לשינוי תנאי הסף כאמור, היתה שוקלת אפשרויות לעשות כן.
- שלמות הדיון בוועדת המכרזים – לדידו של בית המשפט, הדיון בוועדת המכרזים לא עסק בכל הנושאים וההיבטים הנוגעים לבקשה לשינוי תנאי הסף – מעיון שערך בית המשפט בפרוטוקולים שהוצגו לו, עלה כי אמנם ועדת המכרזים דנה בבקשת אלקטרה, ברם הדיון היה חלקי ולא הקיף את כל הנושאים, ההיבטים והסוגיות שעלו ונטענו בעתירה ובדיון. לפיכך סבור בית המשפט שיש לדון בנושאים אלו לעומק ובפירוט בוועדת המכרזים תוך קבלת ייעוץ ושמיעת הגורמים המקצועיים/המשפטיים הרלוונטיים וקבלת החלטה חדשה ומנומקת שתאשרר או תשנה את ההחלטה הקודמת.
בית המשפט הדגיש כי יש לבחון את ההשלכות של השינויים המבוקשים גם על מציעים פוטנציאלים אחרים ואת נושא העמידה בלוחות הזמנים.
השפעת מבנה השוק על תנאי הסף
קשה להתעלם מריבוי השינויים שערכה נת"ע במכרז מרגע פרסומו ועד למועד האחרון להגשת הצעות מחיר, בפרט ובמיוחד ביחס לתנאי הסף במסגרתו. ברור היה שבשוק מצומצם כל כך, תנאי הסף צריכים להיות כאלו שישרתו את מטרות עורך המכרז – קרי להגיע לקבוצת המציעים הרלוונטית ביותר למכרז, מבלי לאבד מציעים רלוונטיים ולפגוע בתחרות. זאת ועוד, עדיף לבחון את האפשרות לצמצם את תנאי הסף לאלו ההכרחיים בלבד על מנת שלא לאבד מציעים רלוונטיים שלא לצורך.
בכל מקרה, טרם עריכת תנאי סף יש לבחון את הצורך של הרשות, השוק הרלוונטי, אופן התאגדותו, אופי פעילותו ושיתופי הפעולה שבו, ככל שקיימים, קיומם של רישיונות וזהות המורשים (תאגיד או אדם פרטי) וכיו' – אלו יסייעו בעריכת תנאי סף רלוונטיים ומדויקים יותר.
[1] נת"ע הינה חברה ממשלתית וכזו הליך המכרז כולו (לרבות טרם פרסומו ובמהלכו) מנוהל על ידי ועדת המכרזים.
