פגם בערבות של שינוי בתקופת חילוט הערבות מהווה גם הוא פגם מהותי שיש
לפסול בגינו את ההצעה במכרז – בין אם צורף נוסח ערבות למסמכי המכרז ובין אם לאו
דוד רן־יה, עו"ד
ביום 15.1.17 פורסם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב – עת"מ 33274-12-16 מנדלסון – ש.בר בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ. בפסק הדין כאמור דן בית המשפט, מפי כבוד השופט ד"ר ורדי, בשאלה האם פגם בערבות הבנקאית שעניינה התחייבות הבנק לשלם "תוך 7 ימים" בלבד מיום דרישת חילוט הערבות במקום "תוך 15 ימים", מהווה פגם מהותי שיש לפסול בגינו את ההצעה – גם מקום בו לא פורסם נוסח כתב ערבות מחייב.
במקרה דנן, לא פורסם נוסח ערבות למכרז (הדבר נהוג בעריכת מכרזים בינלאומיים בהם לבנקים הזרים אין לעיתים את היכולת להיצמד לנוסח שהכתיב מזמין העבודה הישראלי או שהם אינם עומדים על חומרתו וחשיבותו של נוסח ערבות מדויק בהתאם לדרישות עורך המכרז). מכל מקום, כן פורסמו דרישות מהותית לכתב הערבות עצמו. כך אחד מתנאי הערבות קבע:
"(4) the guarantee shall be in connection with tender no. 027/16; 5) forfeiture of the Guarantee or any part thereof will be possible within 15 days after receipt of a written demand therefor from the Company".
המשתתפת בעלת ההצעה הכספית הזולה ביותר: צינורות המזרח התיכון – תעשיות 2001 בע"מ (להלן: "צמ"ת"), הגישה כתב ערבות ובמסגרתו נכתב כי כל סכום שיידרש על ידי עורך המכרז, ישולם לו על ידי הבנק "תוך 7 ימים". ועדת המכרזים, תוך שהסתמכה על חוות דעת משפטית מטעם צמ"ת (במסגרת זכות הטיעון) קבעה כי אין פגם בערבות, כי לא נפגע השוויון במכרז וכי אף מתמודד לא זכה ליתרון עקב שינוי דרישת עורך המכרז. כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים הוגשה העתירה.
עיקר טענתם של צמ"ת ושל עורך המכרז היה כי עורך המכרז לא פרסם נוסח ערבות מחייב וכי עיקר הדגש במכרז היה על כך שהחילוט יתאפשר בטווח של 15 ימים ממועד הדרישה (בתוך לא יותר מ-15 יום). לטענתם, אין זה משנה אם החילוט ייעשה גם לאחר יום אחד, 7 ימים או 15 ימים כל עוד הערבות תחולט לא יאוחר מ-15 ימים מיום מתן ההודעה.
בית המשפט דחה את טענות המשיבות, קיבל את העתירה וקבע כדלקמן: ישנו שוני בין ערבות שניתן לחלט בתוך 15 ימים מהדרישה, לערבות שניתן לחלט תוך 0 ימים מהדרישה או תוך יום אחד מהדרישה. לאור האמור לעיל, מדובר בערבות מיטיבה. לדידו של בית המשפט, טווח הזמנים הנ"ל מאפשר לצד לפנות לבנק ו/או לועדת המכרזים ו/או לבית המשפט לבקש צו המונע את חילוט הערבות, וככל שהזמן לחילוט מתארך, כך התנאים נוחים וטובים יותר למציע ובכך נפגע עקרון השוויון.
עוד קבע בית המשפט כי הפסיקה המחייבת בנושא לא הבחינה בין מקרה בו קיים נוסח ערבות במכרז לבין מקרה בו לא קיים נוסח ערבות במכרז אלא עמדה על המהות ועל המדיניות המשפטית הדווקנית שמטרתה למנוע "פלפולים משפטיים" ואי וודאות – דבר שההלכות הדווקניות ביקשו למנוע.
"אם בכל מקרה של ערבויות בנקאיות שנפל בהן לכאורה פגם, ניזקק לחוות דעת משפטיות ול"פלפולים משפטיים" ולפרשנויות שונות אפשריות, יביא הדבר לאי ודאות ואי אפשרות לצפות את הנולד וזה בדיוק מה שניסו ההלכות הדווקניות הקיימות למנוע"
