על פגמים "חסרי כל משמעות" בערבות
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 20 (27.11.17)
בית המשפט לעניינים מנהליים מחוז מרכז (כבוד השופט צבי דותן) קבע לאחרונה במסגרת עת"מ 58120-07-17 אשת – ארגון שרותי תיירות בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' (פורסם בנבו 8.11.17), כי הלכת "אדמונית החורש"[1], הקובעת כללי אצבע לסיווגו של פגם בערבות כפגם טכני אשר אינו מוביל בהכרח לפסילת ההצעה – אינה בבחינת רשימה סגורה.
לדעתו של בית המשפט:
"בגדר החריגים ל"כלל הפסילה", יש לכלול גם מקרים שבהם ברור בעליל ובמובהק, ללא כל ספק, כי השוני בערבות הבנקאית (בהשוואה לנדרש בתנאי המכרז) הוא חסר כל משמעות שהיא" (ההדגשות אינן במקור – ד.ר).
במקרה נשוא פסק הדין, קבעה משטרת ישראל (מפרסמת המכרז) את מועד תחילת תוקף ערבות המכרז וקבעה כי הערבות תהא בתוקף החל מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז – בנוסח הערבות שהוכתב למציעים, התבקשו המציעים לציין כי "ערבות זו תהיה בתוקף מתאריך… _______".
הערת ביניים: ככלל, אנו ממליצים שלא לכלול בנוסח הערבות תאריך תחילת תוקף וכן לא לקשור תאריכים בערבות (תחילה או פקיעה) במועד האחרון להגשת הצעות במכרז. ערבות בנקאית שהוציא בנק, תקפה מהמועד שהיא הוצאה על ידי הבנק – למעט אם נכתב אחרת בכתב הערבות עצמו. להוספת תאריך תחילת תוקף אין משמעות או ערך מלבד סרבול כתב הערבות.
מכל מקום, במקרה דנן, בשלוש הצעות מתוך ארבע ההצעות אשר הוגשו במכרז, תאריך תחילת תוקף הערבות הבנקאית למכרז היה קודם למועד האחרון להגשת הצעות, זאת בניגוד לכללי המכרז (הדבר נבע ככל הנראה ממספר הארכות שבוצעו ביחס למועד האחרון להגשת ההצעות). ועדת המכרזים של משטרת ישראל דנה בפגם כאמור וקבעה כי הערבויות "כשירות" וללא פגם ועל החלטה זו הוגשה העתירה.
בית המשפט לעניינים מנהליים לא הסכים עם קביעתה של ועדת המכרזים לפיה הערבויות "כשירות" וקבע כי בערבויות נפל פגם, שכן הן לא תאמו את דרישות המכרז הברורות. יחד עם זאת קבע בית המשפט, כי אין מדובר בפגם הפוגע בתכליות של כתב הערבות ו/או בעקרון השוויון וכי אין לו כל משמעות.
בית המשפט סקר את תכליות פסק דין אדמונית החורש, וכן סקר מספר פסקי דין אשר עסקו בפגמים חסרי משמעות בערבות. מצאנו מקום לפרט על דוגמאות אלו, המהוות מעין סמן דרך להגיון המשפטי אותו יש להפעיל במקרים של פגמים חסרי משמעות בערבות:
- עע"מ 6200/07 פ.פ.ס. ריהאב נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו]: נוסח הערבות כפי שנדרש במסמכי המכרז היה: "אנו נשלם לכם את הסכום הנ"ל תוך חמישה עשר ימים מתאריך דרישתכם הראשונה בדואר רשום…". ואילו בערבות שצורפה להצעות של המערערות נאמר: "נשלם לכם מפעם לפעם, תוך 15 ימים לאחר קבלת דרישתכם, כל סכום שיצוין בדרישתכם…". שם נקבע כי מדובר בשוני סמנטי בין שני הנוסחים וכי המונח "מפעם לפעם" כולל בתוכו תשלום "בבת אחת". עוד נקבע כי "הבדל שולי כגון זה בנוסח הערבות, שלא היה מכוון להשגת יתרון שלא כדין, אין בו כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז ובין המציעים הפוטנציאליים, ואין הוא מקנה למערערות יתרון כזה או אחר ביחס לשאר ההצעות במכרז. בפרט אמורים הדברים בכך שאין בשוני זה כדי להקשות בכל צורה שהיא על מימוש הערבות במידת הצורך".
- עת"מ (י-ם) 1612/09 נאות השרון שירותי סיעוד ורפואה נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] – שם נדרש בתנאי המכרז להגיש ערבות בנקאית בסך 50,000 ₪, ולא נדרש כי הסכום יישא הפרשי הצמדה. בכתבי הערבות של העותרות, לאחר ציון סכום הערבות, הוספו המילים: "אשר יהיה צמוד בהתאם לתנאי ההצמדה המפורטים בסעיף 2 להלן" (סעיף 2 לא כלל תנאי הצמדה). בית המשפט קבע: "המקרה הנוכחי בא בגדר "המקרים הנדירים" המהווים "חריג שבחריג" שבהם ניתן לראות בפגם שנפל בערבות, פגם טכני שאין בו כדי להביא לפסילת ההצעה. במקרה הנוכחי התוספת שהוספה לנוסח הנדרש של כתב הערבות היא למעשה תוספת חסרת כל משמעות, שאינה מוסיפה לערבות ואינה גורעת ממנה, אינה מקנה למציע כל יתרון, ואין בה כדי להשפיע, ולו לכאורה, על יכולתו של בעל המכרז לממש את הערבות".
- עע"מ 5345/15 מפרם נ' עיריית טבריה [פורסם בנבו]: בית המשפט עיין בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי והסביר שמקרה דנן, מפרם הגישה ערבות בנקאית שהיתה גבוהה ב- 82 ₪ מהסכום הנכון כפי שנדרש בתנאי המכרז. מפרם צירפה לכתב העתירה שלה תצהיר של מנהלת הכספים, ובו הצהירה, כי לא ידעה על המושג "ערבות מיטיבה", וכי בתום לב, וללא כל כוונה נסתרת, היא "עיגלה" כלפי מעלה את סכום הערבות שנתבקשה להנפיק, כדי שייצא סכום עגול. בית המשפט העליון החליט שלא היה מקום לפסול את הצעתה של מפרם על אף שלא התקיימו תנאי פסקת "אדמונית החורש".
- עת"מ (י-ם) 69084-01-17 יפעת ויגו נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, [פורסם בנבו]: שם צריך היה להגיש ערבות בנקאית בתוקף עד יום 30.12.16 (יום שישי). בפועל, הוגשה ערבות בנקאית בתוקף עד יום 31.12.16 (יום שבת). למותר לציין כי לא ניתן לממש את הערבות ביום שבת. נקבע שם – "הארכת תוקף המכרז ביום נוסף, הינה טעות שבתום לב, שסביר להניח כי נפלה בשל בלבול שנוצר באשר ליום האחרון של החודש – 30 או 31. בנסיבות העניין, מצטרפת לפרט זה העובדה שיום התוקף הנוסף חל בשבת, כך שלהארכת תוקף הערבות אין כל משמעות מעשית, והיא לא מעניקה יתרון כלשהו עבור עורך המכרז או המציע".
בית המשפט סיכם וקבע:
"חרף כלל הפסילה הדווקני (בערבויות – הערות הח"מ), בכל אופן ועדת המכרזים איננה מחשב. היא מורכבת מבני אדם, ומוטל עליה להפעיל שיקול דעת ושכל ישר, ולהחליט האם, בנסיבות הספציפיות של המקרה שבפניה, מדובר בפגם הפוסל את ההצעה, או בפגם שאיננו פוסל אותה. כאמור בפסיקה שצוטטה, אין מקום לגישה כל-כוללת כי לפגם בערבות הבנקאית במכרז אין תקנה"
[1] עע"מ 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו]
