על הדומה, הכמעט דומה והבערך
להורדת הקובץ בפורמט PDF לחץ כאן
עו"ד דוד רן־יה – הופץ במסגרת "על מכרזים" גיליון 61 (05.08.19)
לעיתים אנו עדיין נתקלים במכרזים, בהם תנאי הסף מנוסחים באופן המפנה לעבודות או לשירותים מושא המכרז הספציפי – מבלי לפרש באופן מדויק את הדרישה בתנאי הסף.
כך לדוגמא, לעיתים דורשים עורכי מכרזים במסגרת תנאי הסף – ניסיון קודם במתן שירותים "דומים" או ביצוע עבודות "דומות" לשירותים/עבודות מושא המכרז, בכך פוטרים מנסחי המכרז את עצמם מלהתייחס באופן נקודתי לדרישת הניסיון הקודם.
ניסוח מעין זה של תנאי סף הוא ניסוח עמום, הפותח פתח לוויכוחים ולפרשנויות שונות באשר לכוונת עורך המכרז ובסופו של יום פוגע בהליך המכרזי ובתכליותיו.
כך עלולה להתעורר השאלה, לאיזה רכיב בשירותים/בעבודות מתייחס המונח "דומה" – האם לכמות השירותים/עבודות/ טובין? למשך זמן הביצוע? האם לפרמטרים אחרים בשירותים או בעבודות? האם ניתן למחול על היעדר ניסיון בחלק מסוים של העבודות או השירותים?
הרשות המנהלית עלולה למצוא את עצמה בסיטואציה בה הוגשו לה הצעות במכרז על ידי גורם שאינו מתאים לבצעו – כאשר בדרך כלל, פרשנות תנאי הסף תהא באופן המרחיב את האפשרות לעמוד בו.
לפני כחודש ימים קיבל בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים – עת"מ (י-ם) 39046-10-17 קשר ימי בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו) עתירה אשר הוגשה כנגד החלטת מנהלת אגמון החולה – לפסול את הצעת העותרים בשל אי עמידה בתנאי הסף בו נעשה שימוש במונח "דומה".
פסק הדין עסק במכרז לניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה של רכבים חשמליים – רכבי גולף באגמון החולה (להלן: "המכרז").
אחד מתנאי הסף במכרז קבע כדלקמן:
"על מציע ההצעה לעמוד בתנאי הסף שלהלן:
בחמש השנים האחרונות הפעיל לפחות עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים (רכבי גולף של: 2, 4 ו-6 מקומות)."
למכרז הוגשו שתי הצעות. לאור אופן ניסוח תנאי הסף ביקשה הנהלת אגמון החולה חוו"ד משפטית חיצונית אשר תבחן את סבירות תנאי הסף, ובדיקה פרטנית של ההצעות במכרז. ייאמר במאמר מוסגר, כי ההזדקקות לחוות דעת משפטית בעניין זה, עשויה להצביע לכשעצמה על הכשל שבניסוח תנאי הסף.
מכל מקום, חווה"ד המשפטית בחנה את תנאי הסף ויצקה לו תוכן (אשר לא היה לו עיגון מילולי במסמכי המכרז). כך נכתב בחווה"ד ביחס למשמעות תנאי הסף:
"אנו סבורים שתכלית דרישת תנאי הסף בדבר הניסיון הרלוונטי הינה לוודא כי המציע אכן מסוגל לבצע בפועל ולהתמודד עם הפעלת עסק של השכרת רכבים חשמליים באופי פעילות זהה לנדרש באגמון – כלומר השכרה למספר שעות בפארק תיירותי לקהל מבקרים דינמי"
לאור חווה"ד, קיבלו העותרים הודעה כי הצעתם נפסלה כיוון שהם אינם עומדים בתנאי הסף. כנגד החלטה זו, הוגשה העתירה.
כאמור לעיל, בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים קיבל את העתירה וחזר על ההלכות הנוגעות לפרשנות של תנאי סף במכרז.
כך נקבע, כי פרשנות של מסמכי מכרז נעשית לפי תכלית המכרז, בחינה כוללת של לשונו, תנאיו ומטרתו. מקום בו קיימת אי בהירות בתנאי במכרז, הפרשנות העדיפה היא זו המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני הפרשנות הפוסלת אותן.
בנוסף, הואיל ותוצאת הפרשנות של תנאי הסף על ידי הנהלת האגמון וחווה"ד המשפטית שקיבלה היא בעצם עמידה בתנאי הסף של מציע יחיד, סבר בית המשפט כי יש להחיל כלל פרשני נוסף והוא שיש להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה כי עסקינן ב"מכרז תפור" בית המשפט ציטט את המלומדת שושנה גביש:
"תנאים 'הוגנים' הם תנאים הנותנים למשתתפים פוטנציאליים רבים ככול האפשר הזמנות להתחרות. ברור, כי בקביעת תנאי המכרז, יכול בעל המכרז ליצור מכרז 'תפור' אשר הינו מכרז רק למראית עין, בשל כך שתנאי המכרז הם כאלה שרק משתתף אחד, שבעל המכרז חפץ ביקרו, יכול לעמוד בהם." (שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 35 (1997))
בית המשפט ציין, כי תוצאה שלפיה נותרה רק הצעה אחת שעמדה בתנאי הסף היא אפשרית, אך הדבר מעורר חשד לתפירת מכרז לכאורה ובמקרה כזה, יש לבחון אם המגבלה שנקבעה בתנאי הסף במכרז היא לגיטימית. מתן פרשנות לתנאי הסף כך שיוכל לעמוד בהם יותר מגורם אחד היא הפרשנות העדיפה שכן היא מאיינת את האפשרות כי מדובר במכרז "תפור".
בית המשפט, בפסק דין ארוך באופן יחסי בחן את המקרה הספציפי לאור ההלכות דלעיל, וסקר את: לשון תנאי הסף, אומד דעת הצדדים, עמדתו של בעל המכרז, תכלית המכרז וכיו' ובסופו של יום הגיע למסקנה כי דין החלטת הנהלת האגמון לפסול את הצעת העותרות בשל אי עמידה בתנאי הסף, להיות מבוטלת.
הערת העורך: ניסוח תנאי סף במכרז היא מלאכה שאין להקל בה ראש, תנאי הסף במכרז מהווה את השער הראשון במכרז שעל המשתתפים לנסות ולעבור, החשיבות של ניסוח תנאי סף ענייני, יסודה בהגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים הפומביים, בעקרונות השוויון והתחרותיות, ובמתן וודאות הן לעורך המכרז והן למגישי ההצעות במסגרתו..
